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Carrera Abogacía

 
Departamento: Derecho Privado I
Asignatura: Elementos de Derecho Civil (Parte General)
Catedra: Carlos Alberto Ghersi

Editorial

La importancia de la materia es que se brinda al alumno un panorama de los derechos fundamentales del individuo; la sociedad, etc.

La construcción del Estado por la Constitución Nacional de 1853 y especialmente con la reforma de l957, consolidaron una prestación de servicios masivos a cargo del Estado ( educación, salud; seguridad y Jurisdicción, además de agua, luz, te léfono y gas ) que fueron orgullo en Latinoamérica.- En cambio la aplicación constitucional de l994, ha sido contradictoria , pues por un lado, incorporó derechos y Tratados Internacionales sumamente valiosos y por otro, en la realidad estaba instalado el neoliberalismo que dejaba de invertir en los servicios masivos esenciales que afecta con la calidad de vida de la población especialmente los más humildes.-

Existen supuestos en que el Estado en forma * directa * presta servicios, así en educación; salud; seguridad pública; Jurisdicción, etc. de tal forma que es éste * rol y función *se le aplica la legislación del consumidor, especialmente los principios esenciales que a continuación se analizaran.-

Así lo establece la normativa legal en el art. 2 de la Ley 26.361.-

Sin perjuicio que el propio legislador ha determinado que la Ley 24.240 y sus modificaciones es de orden público (art. 65 LDC ).-

La obligación de brindar información conforme al receptor por el Estado y las empresas

La información de cómo situarse el usuario frente al concesionario y demás prestadores de servicios (bancos, seguros ) está a cargo del Estado, así por medio de los organismos de control o disponiendo oficinas de asesoramiento e incluso con campañas de concientización para evitar el consumismo.-  (sobredimensionamiento de deudas bancarias, etc.

En cambio la información respecto del contenido la prestación y uso del servicio es obligación del concesionario hacia el usuario, conforme a un * estándar medio* de entendimiento tal como lo exige el art. 4 de la LDC

Existen dos cuestiones que son esenciales: el contenido de la información que apunta fundamentalmente en el sector servicios a los riesgos ponderables que usualmente suceden siguiendo el curso normal y ordinario de las cosas ( art. 901 C. C. ).- y lo atinente al * lenguaje medio * de los receptores, como instrumento de viabilización simbológico de la información

La información es un deber dinámico de las empresas prestadoras de servicios, que tiene distintas finalidades: previo a la formación del contrato de uso, precio, inclusiones y exclusiones (siempre que no sean abusivas ) para que complete el conocimiento de contenido de proyecto negocial ; en lo concerniente a la ejecución del servicio, todo lo atinente a la forma y límites del uso y con posterioridad lo concerniente a la desvinculación sin riesgo ni daños para el usuario.-

Con la información se trata de evitar la contradicción o la no correspondencia entre la voluntad –ignorante- y el hecho material de la declaración o aceptación de lo que se desconoce, lo que tradicionalmente se conoce como el error esencial negocial

El concepto de riesgo, tal como lo conocemos como factor de atribución se construyó a partir de la máquina y el industrialismo, en relación con el daño a las trabajadores y peatones; en la modernidad el riesgo estaba ligado con las reacciones atómicas y hoy en la postmodernidad con la contaminación ambiental, etc., es claro que la idea de riesgo, relaciona las condiciones y el contexto de cada época, así como con el valor preponderante surgido del consenso o impuesto.-

En este sentido, en el ámbito del derecho y especialmente en las relaciones de consumo, el art. 40 de la Ley 24.240, opera de la misma forma que el art. 1113 del Cód. Civil, como principio protectivo, en el ámbito del derecho de daños y en el ámbito contractual el logro alcanzado con la protección al minusválido.- ( art. 954, del Cód. Civil ).-

Esta concepción de preservación del ser humano, su vida y dignidad e incluso generar un mundo terrenal para las personas, fue efímera frente al maquinismo y la tecnología salvaje, que se fue adueñando de todos los espacios de poder y haciendo de la rentabilidad y del agravamiento de riesgos, un credo, que siempre justifican con la idea de progreso indefinido, aún cuando esto solo sea para unos pocos y más de tres cuartas partes de los continentes viven en la pobreza o indigentemente.-

El maquinismo, la tecnología y la robótica, son las empresas que usufructúan sus beneficios económicos y ello debería implicar afrontar económicamente la prevención de riesgos y los daños que se puedan producir, lo cual desde lo micro y macroeconómico, se constituye en una reducción de la tasa de beneficio o perder estatus en el grupo dominante etc. de allí su constante resistencia.-

Entonces existe una obligación primigenia de prestador de servicios (Estado o empresa) de establecer conforme a su profesionalidad las medidas necesarias y adecuadas en la forma más eficientemente posible como * prevención * de riesgos, con forme al art. 42 de la Constitución Nacional.

Es claro que la organización empresarial es un ámbito propio de la empresa pero que no puede trasladar una reducción de costos con riesgos hacia el usuario de los servicios.-

Por otro lado la prevención de riesgos es lo que mercado necesita como premisa para evitar * la competencia desleal *, ya que aquellas empresas que no invierten sobre prevención de riesgos seguramente poseen una relación de costo menor con las que si invierten y pueden presentarse al mercado con un precio menor en apariencia más competitivo.-

Las empresas conforme al art. 14 de la Constitución Nacional tienen el derecho de participar en el mercado y pueden mediante publicidad, marketing, pakaging, etc. generar una apariencia de eficiencia, idoneidad, ética, etc. que se le atribuye (luego ) simbólicamente a la marca, la cual posee el rol y función de capital intangible.-

Las empresas de este modo * aparecen* en el escenario del mercado, es decir se manifiestan, cobran existencia y generan un estado de ánimo en el receptor que implica * la presentación* de aquellas ,de tal forma que esa * exteriorización * es la que penetra por los sentidos, es decir se vuelva sensible, habitual y genera una especie de representación del * bien * como conocido, por contradicción al mal, por lo desconocido.-

En realidad la * apariencia * es un fenómeno –producto por excelencia que se genera a través de * instrumentos * materiales ( televisión; afiches ) e inmateriales de la cultura.- (psicología; sociología; simbología, etc.)

De esta forma generada como producto de mercado la apariencia, logra una autotitulación que se diferencia del resto de las empresas (presentes y pasadas ) y genera su propia temporalidad y que sirve de premisa para confirmar la marca y generar la confianza.-

La apariencia en estos términos es un factor de atribución autónomo de responsabilidad objetiva.-

Niklas Luhmann en su obra sobre el poder ha establecido una discripción conceptual de la confianza: * la confianza gira en torno a toda interacción y a la forma que alguien se presenta ,es el medio por el cual se logran las decisiones acerca de él , además el lenguaje que normalmente garantiza la comprensión intersubjetiva, si también como los medios de comunicación tiene una función de incentivo porque incitan a la aceptación de las selecciones de otras personas o empresas y por lo general hacen de esa aceptación el objeto de la expectativas * (26 ) .-

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado * la prestación de servicios masivos presenta un grado de complejidad y anonimato que resulta abrumadores para quines los reciben. No se puede soslayar que el fortalecimiento de la apariencia jurídica y de la confianza son esenciales para estos sistemas, que no podrían subsistir tanto si se negara protección jurídica a las marcas, como si se exigiera al consumidor que se comportara como un contratante experto que exigiera pruebas e información antes de usar el servicio *.-

La mayoría de los servicios masivos se prestan a través de * organización de sistemas * y en general desde lo jurídico con * redes o contratos conexos * por lo cual el usuario no tiene otra posibilidad de * adherirse * a estos sistemas y precisamente lo hace desde la confianza: * la observancia del principio de buena fe requiere que en la relación jurídica la parte exhiba un comportamiento leal y adecuado a la creencia y confianza despertadas en la otra *

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado respecto de la seguridad : * -La interpretación de la extensión de la obligación de seguridad que tiene causa en lo previsto constitucionalmente para los consumidores y usuarios -art. 42, CN.-, debiendo interpretarse la incorporación del vocablo "seguridad" a la Carta Magna como una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos.*

Referido a los sistemas informáticos la jurisprudencia ha señalado con claridad y en forma unánime: * Los bancos al ofrecer a sus clientes un nuevo modo de relacionarse comercialmente con él deben procurar brindarle igual seguridad que si tal operatoria la realizara personalmente *.-

Consecuentemente el art. 5 de la LDC que los servicios deben ser suministrados en forma que usados en condiciones previsibles o normales de uso no presenten peligro para la salud o integridad física de los usuarios.

Consideramos que debe analizarse esta norma en distintos aspectos, ya que el concepto de seguridad posee * funciones diferenciadas *.-

En un primer sentido debemos señalar como una función de seguridad la prestación del servicio mismo en cuanto a su * contenido *, así un servicio médico, bancario, seguros, etc. es decir, las reglas normativas incorporadas en la parte escrita del contrato o presuntos reglamentos no debe vulnerar los principios de identidad e integridad en la prestación ( art. 740 y 742 del C. C. ) de tal forma que no presente riesgos o daños a la salud o integridad física del usuario.-

Una segunda función tiene que ver con la función de seguridad del * lugar territorial * donde se presta el servicios, así por ejemplo las infecciones en clínicas u hospitales; los asaltos en bancos, cajeros automáticos, etc. Sostenemos que además debe considerarse la * seguridad en las inmediaciones del lugar territorial* ya que el riesgo y daños se debe al servicio, es decir hay relación de causalidad.- (salideras bancarias; arribo a estaciones de trenes, etc.-).-

La tercera función se trata de la * seguridad en los sistemas informáticos operativos * que las empresas de servicios establecen para la prestación total o parcial del mismo.-

La cuarta función de seguridad está en relación con la tercerización de las empresas (madre) en la prestación de determinados servicios así por ejemplo el pago en otras empresas dedicadas al cobro de cuotas o costos de servicios.- (Pago facial, etc.)

Esto es lo que denominamos la * función integral e integradora de seguridad en los servicios *.-

Así lo ha expresado la CSJN: La noción de seguridad trata de impedir que el poder de dominación de una parte en dicha relación afecte a los derechos de quienes se encuentran en una situación de debilidad, es decir el consumidor y el usuario.-

La reforma a la Ley 24.240, mediante la Ley 26.361 ha incorporado en el art. 8 bis: Trato digno. Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situación vergonzantes, vejatorias o intimidatorios.-

La dignidad tiene dos aspectos como derecho personalísimo: el primero, toda persona por el hecho de su existencia (intrauterinamente) es digno y debe ser tratado con dignidad y en segundo término, cada persona construye su dignidad como valor particular .Sostenemos que la norma alude al primer sentido.-

Entendemos que este es el criterio que ha sostenido la CSJN: * El trato digno que los prestadores de servicios públicos deben brindar a los consumidores, en virtud del art. 42 de la CN, significa que se deben adoptar medidas para que éste sea atendido como una persona humana con dignidad, contemplando la situación de quienes tienen capacidades diferentes, o son menores, o no tienen la instrucción necesaria para comprender el funcionamiento de lo que se le ofrece. ..*)

Ahora bien la normativa añade algunos concepto que nos parece que ratifican esta idea: Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores [usuarios] en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias.-

Los términos utilizados (vergonzantes, vejatorias o intimidatorias) señalan *calificantes* que aluden al maltrato con intención de turbar el ánimo y causar miedo en el usuario.-

Se trata de una situación de * intimidación o violencia * mezcla de los artículos 931 y 938 del C. C. en el trato hacia el usuario.-

El art.8 bis establece la prohibición de prácticas abusivas que debemos diferenciarlas de las cláusulas abusivas.-

En las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil en opinión de las Dras. Frustagli y Fresneda se trata de prácticas de comercialización que transgredan el derecho del consumidor a un trato equitativo y digno o afecten la libertad de elección o transgredan el principio de buena fe o el abuso del derecho constituyen prácticas abusivas prohibidas por la ley.-

Nos parece que podemos completar este concepto de la siguiente manera en primer lugar no se trata solo de prácticas de comercialización sino todas las *prácticas empresariales* (así como la de costos; reclamos; etc.) ; en segundo lugar, debe remarcarse que las prácticas abusivas (al igual que las cláusulas ) tratan de obtener una maximización de la tasa de beneficio o ganancia sin causa, vulnerando así la equidad económica, especialmente introducida en el art. 954 del C. C. como principio general de la contratación.-

En lo que hace a la prueba de la práctica abusiva, al ser un *hecho* puede probarse por cualquier medio de prueba, incluido testigos que será la prueba más frecuente en cuanto a la *operatividad* de aquella y en cuanto al *contenido* de la práctica, puede inferirse del lenguaje; hechos; omisiones de atención, etc. debemos considerar dos cuestiones: la primera, la presunción pro consumidor, establecida en el art. 3 LDC y la segunda, la desvirtuación que puede efectuar la empresa conforme al art .53 LDC ( 26.361 ) caso contrario queda firme la presunción a favor del usuario, por aplicación de la ley de orden público ( art. 65 LDC ).-

El art. 40 de la Ley 24.240 alude concretamente a : ….el daño resulta de la …….… prestación del servicio….,responderá el productor, el fabricante, el importa or, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto la marca en servicio..-

Si bien es discutible en lo atinente a bienes que el factor de atribución se la misma economía - obviamente no lo es para nosotros - en cuanto a servicios es bien claro, pues no se menciona o establece como causa el vicio o riesgo, sino simplemente y a secas: la prestación del servicio, es decir se alude claramente a una función económica.-

La normativa se construye sobre el art. 1113 del C. C. conforme a la reforma del Profesor Borda y simultáneamente es un avance respecto de los legitimados pasivos, ya que involucra a todos los que intervienen en la cadena de manufacturación y comercialización del servicio. Así el propio prestador, el concedente, el concesionario, las empresas tercerizadas (empresa de seguridad privada), de tal forma de asumir la realidad de la configuración de los servicios mediante redes contractuales o contrato conexazos donde intervienen varias empresas dándole seguridad jurídica y económica al usuario.-

Así lo ha determinado la jurisprudencia: * En la prestación del servicio de tarjeta de crédito han intervenido ambas codemandadas (Visa Argentina S. A. y Banco Bancosud. S. A.) ello se advierte en la publicidad ofrecida al usuario.-*. La concesionaria de automotores y el fabricante resultan solidariamente responsables por el cumplimiento de la garantía acordada al vehículo *.

Cuando los portadores de derechos (usuarios y consumidores) en relaciones jurídicas se encuentran en una situación asimétrica ( genética y dinámica ) se considera que además de los principios generales del derecho y la construcción de una disciplina en particular (derecho de los usuarios y consumidores) debe asumirse un plus, que se genera en un principio de protección especial y ello se hace a través de dos herramientas que en la sistemática del derecho son universales: la declaración del principio de interpretación pro usuario y consumidor .

De esta manera se cierra normológicamente el sistema.-

La característica se constata en la normativas de derecho del usuario y consumidor, precisamente por la categorización que comparten, es decir son portadores homogéneos (débiles desde distintos aspectos, económico, jurídico, etc.), de relaciones jurídicas homogéneas.- (asimétricas y con el mismo contradictorio: la empresa) .-

Las empresas, en su dinámica capitalista ( es decir corresponderse con la lógica del sistema ) asumen una política de agresión en sentido de minimizar sus costos y de maximizar sus beneficios (esto es legitimo económicamente), en ese orden de cosas, los usuarios y consumidores sufren aquella agresión y ello se manifiesta en contraponerles la maximización de las obligaciones y la minimización de los derechos.-( hijas de esta política son, las prácticas y cláusulas abusivas ,etc. ).-

Es decir, el sistema social, por medio del subsistema económico, presume (porque es de la esencia del sistema de economía capitalista de acumulación privada y de su reproducción) que las empresas que producen y comercializan bienes y servicios, se comportan con esta agresión, que hasta podríamos caracterizarla como de ejercicio abusivo de su derecho ( 48 ) a participar en el mercado y ejercer toda actividad económica lícita ( art. 14 de la Const. Nacional), lo cual muchas veces es muy difícil de determinar y probar acabadamente, pues lo tornan confuso y hábilmente dejan librado a la jurisdicción el tema individual y temas colectivos.- ( pero no se universaliza como conflicto real ).-

En el ámbito colectivo de intereses colectivos homogéneos ligas o asociaciones de consumidores, exigen productos seguros, información eficiente, calidad en los bienes y servicios, etc

En cuanto a lo individual, el usuario posee a su disposición la Dirección del Consumidor, es decir, vías administrativas, para hacer valer sus derecho frente a su conflicto, incluso en el caso de consumidores, además la instancia previa de la mediación obligatoria en algunas jurisdicciones (Ciudad Autónoma de Buenos Aires).-

En lo que hace al acceso a la jurisdicción, como última herramienta del sistema para solucionar la crisis e incluso disciplinar sus elementos, las empresas y consumidores poseen aquella herramienta de protección extra (interpretación pro…), pero lo importante no es poseerla (tener el derecho reconocido) sino su ejercicio concreto y que los Magistrados realicen una aplicación acorde con aquello principios especiales.-

La jurisprudencia ha sostenido de forma unánime este criterio protectivo: * El contrato de formulario debe ser interpretado a la luz de las normas de la Ley 24.240 de protección del consumidor, esto es, en sentido más favorable al consumidor en virtud del principio favor debitis.

Los principios señalados ut-supra constituyen un *catálogo mínimo y esencial* para el usuario de servicios masivos que conforme a nuevas aplicaciones jurisprudenciales, deberá ir ampliándose logrando un *estatuto propio* del usuario similar al del consumidor, pero con distinciones que hacen a la prestación continua de un servicio y la adquisición de un bien por el consumidor como una situación más acotada temporalmente.-



Docentes de la Cátedra

Profesor Titular: GHERSI, CARLOS ALBERTO

Profesor Adjunto: CUIÑAS RODRÍGUEZ, MANUEL
Profesor Adjunto: LOVECE, GRACIELA
Profesor Adjunto: PETRONE, PABLO ADRIÁN
Profesor Adjunto: SOBRINO, AUGUSTO
Profesor Adjunto: WEINGARTEN, CELIA
Jefe de Trabajos Prácticos: MUNILLA, SILVINA
Jefe de Trabajos Prácticos: PALAZZO, MARÍA CECILIA
Jefe de Trabajos Prácticos: TACCHINI, VIVIANA
Ayudante 1°: MAGGIO, LORENA FERNANDA
Ayudante 1°: SILBERGLEIT, VERÓNICA LAURA
Ayudante 2°: BEITIA, CAROLINA BEATRIZ
Ayudante 2°: CÁRREGA, ALBERTO FÉLIX
Ayudante 2°: CHINCHILLA, ALEJANDRA RAQUEL
Ayudante 2°: DE MENDIGUREN, MAITE
Ayudante 2°: MELLACE, MARIELA ESTHER

Comisiones de la Cátedra:   
  Comisión 6820: Ma. y Vi. - 07.00 a 08.30 hs.
  Comisión 6821: Lu. y Ju. - 10.00 a 11.30 hs.
  Comisión 6822: Lu. y Ju. - 10.00 a 11.30 hs.
  Comisión 6823: Ma. y Vi. - 10.00 a 11.30 hs.
  Comisión 6824: Mi - 10.00 a 13.00 hs.
  Comisión 6825: Lu. y Ju. - 11.30 a 13.00 hs.
  Comisión 6826: Ma. y Vi. - 15.30 a 17.00 hs.
  Comisión 6827: Lu. y Ju. - 17.00 a 18.30 hs.
  Comisión 6828: Lu. y Ju. - 17.00 a 18.30 hs.
  Comisión 6829: Ma. y Vi. - 17.00 a 18.30 hs.
  Comisión 6830: Ma. y Vi. - 21.30 a 23.00 hs.

 

 

Facultad de Derecho - Universidad de Buenos Aires - Argentina

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